實用新型專利的創造性如何不同于發明？

　　我國的專利法中規定了三種專利類型，分別是涉及技術方案的發明和實用新型、以及涉及工業外觀的外觀設計。外觀設計的保護對象是外觀(形狀、圖案、色彩)，比較容易與發明和實用新型的保護對象(技術方案)區分開。但發明和實用新型專利的保護對象相同，都是技術方案，往往使得二者難以區分。

　　二者的區別簡介如下：

　　首先，根據專利法第2條的定義，實用新型不能保護涉及方法的技術方案。

　　換言之，雖然發明和實用新型的保護對象都是抽象的技術方案(例如，專利產品受到保護的客體并非是該產品本身，而是該產品中體現的抽象的技術方案)，但是實用新型要求該技術方案能夠承載于有形介質(產品)上，而不能沒有承載介質(例如方法)。另外，實用新型只保護其形狀、構造在視覺上能掌握的產品，而不能保護微觀的材料組分。

　　其次，根據專利法42條，實用新型的保護期為10年，短于發明20年的保護期。

　　另外，根據專利法35條，只有發明才需要經過實質審查，而實用新型沒有實質審查(雖然審查部門會對實用新型的新穎性進行選擇性審查)。

　　最后，根據專利法22條3款，發明和實用新型的創造性標準不同。

　　發明需要具有“突出的實質性特點和顯著的進步，而實用新型則需要具有“實質性特點和進步”。即，發明的創造性要高于實用新型的創造性。

　　由于實用新型的保護范圍更小，保護期更短，沒有實質審查，創造性更低，因此常常被稱為“小發明”。我國對于使用實用新型來維權并沒有太苛刻的要求，一般在起訴前出具評價報告即可(評價報告的結論為負面也沒關系)。因此，在實踐中，實用新型的申請量和維權量都多于發明。在迄今為止最大額的專利侵權案件中，正泰公司就是用一件實用新型專利起訴了國際巨頭施耐德電器，在一審勝訴后，二審中雙方達成和解，施耐德電器向正泰公司支付1.57億元人民幣的補償金。

　　但是有關實用新型專利的一個問題迄今為止仍然沒有得到充分探討，即其創造性問題。專利法22條3款的規定過于籠統，無法直接適用，從該條能得到的結論只是實用新型的創造性要低于發明。在更為具體的《審查指南》中，其IV.VI-4部分規定了實用新型的創造性與發明的創造性區別在于：1.評價實用新型的現有技術的技術領域一般是其所屬的技術領域，而發明的現有技術的技術領域可以擴展到所有技術領域;2.評價實用新型的現有技術一般不超過2篇，而發明的現有技術的數量沒有限制。在發明或實用新型相對于一篇相同領域的現有技術是否具有創造性時，二者不存在差別。因為此處，是否存在技術啟示或者是否容易被本領域技術人員想到是一個“有或無”、“是或否”的問題，而非“多或少”、“難或易”的問題。換言之，在使用2篇以內的相同技術領域的現有技術來評價創造性時，針對發明和實用新型的創造性應該得出相同的結果。

　　這一結論對于現實具有一定的指導意義，因為我國的專利法允許針對同一技術方案同日申請發明和實用新型，這是我國特有的制度。其原因在于1985年最初制定專利法時規定的先申請原則僅限于他人，而不包括同一申請人(同日或不同日)提交同樣的發明創造。因此，同一申請人同日或不同日提出的同樣發明創造不能適用先申請原則駁回也不能以此無效。為了彌補這一漏洞，1993年的專利法實施細則12條追加了禁止重復授權原則，但不禁止同一申請人同日提交兩件申請，即不禁止“雙重申請”，但禁止“雙重授權”。

　　在“雙重申請”的情況下，如果實用新型先授權，之后發明由于相同或相似技術領域的2篇以內的現有技術而駁回，并且該駁回決定生效，那么理論上，先得到授權的實用新型也是不穩定的，因為該實用新型相對于發明被駁回中使用的2篇以內的現有技術不具有創造性。有一種理解是，例如相對于兩篇相同領域的現有技術是否具有創造性，實用新型的創造性標準要低于發明。此時如果達不到發明的創造性標準，那么可能會符合實用新型的創造性標準。但如上所述，這一理解在法律、規章層面沒有基礎。因為二者的創造性差異僅在于技術領域和現有技術的數量，在相對于現有技術是否容易想到方面，二者的標準相同，結論均為“是”(容易想到)或“否”(不容易想到)，而不存在程度的問題(比如，發明非常不容易想到，實用新型比較不容易想到)。

　　但在現實中發生過如下案例：權利人同日申請了發明和實用新型，且實用新型先得到授權，之后發明在實審中被審查員指出相對于1篇本領域的對比文件不具有創造性，權利人于是放棄了發明申請沒有進行答復。日后，權利人以實用新型起訴，侵權訴訟中的被告作為無效請求人使用發明實審中的那1篇對比文件來無效該實用新型，卻被復審委維持了專利權有效!復審委在無效決定中認為，在對比文件的基礎上結合公知常識獲得該實用新型權利要求1的技術方案對本領域技術人員而言并非顯而易見。由于種種原因，侵權訴訟中的被告即無效請求人沒有針對該無效決定進行起訴。

　　這一案例似乎又顛覆了上述結論。一個解釋是，權利人雖然在實審中放棄了發明專利申請，但不代表其認可了審查員在實審中給出的審查意見。但是我國直到2018年6月15日才出臺了“針對發明專利申請，在第一次審查意見通知書答復期限屆滿前主動申請撤回的，可以退還50%的實質審查費”的政策，彼時，申請人不答復審查意見通知書并沒有合理的理由，一般難以被認為不認可審查意見的結論。更為合理的解釋是，雖然《審查指南》規定了“本領域技術人員”這一概念，試圖將創造性的判斷標準客觀化，但在判斷創造性的實際操作中，仍然是由專利局或復審委的審查員以及法官等個體來進行判斷的，因此，不可避免地會導致標準不統一。尤其是，發明的創造性主要是由專利局的審查員在實質審查階段進行判斷，而實用新型的創造性是由復審委的審查員在無效階段進行判斷的。

　　綜上，雖然針對同日申請，如果發明因為2篇以內的相同領域的現有技術被駁回，那么理論上該實用新型相對于該現有技術也不具有創造性，但實際上該實用新型并非必然被無效，其仍然具有一定的價值。